Article 432-14 du Code pénal :
« Est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. »
Le délit de favoritisme, également appelé octroi d’avantage injustifié ou délit d’atteinte à la liberté d’accès à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ou le délit d’octroi d’avantage injustifié, est issu d’une loi n°91-3 en date du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures des marchés.
- Les personnes visées
Ce délit concerne les élus et agents publics officiant en matière de commande publique :
- Un élu local ou national
- Un agent de l’administration publique territoriale, de l’Etat, des établissements publics et sociétés d’économie mixtes, ainsi qu’aux personnes agissant pour leur compte.
- L’élément matériel
Le favoritisme consiste en l’octroi d’un avantage injustifié par la méconnaissance de la règlementation garantissant le libre accès et l’égalité de traitement des candidats dans les marchés publics ou la commande publique.
Ainsi, la caractérisation de l’élément matériel implique la réunion de deux conditions cumulatives :
- Le fait de procurer ou de tenter de procurer un avantage injustifié à un tiers
- La méconnaissance des dispositions législatives ou règlementaires garantissant la liberté́ d’accès et l’égalité́ des candidats dans les marchés publics.
Par exemple, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que le délit de favoritisme était constitué dans les cas suivants :
-La violation, en connaissance de cause, des règles de publicité et de concurrence, prévues par le décret n° 93-990 du 3 août 1993, pris pour l’application de la loi du 11 décembre 1992, notamment de celles relatives aux critères d’attribution et aux conditions de légalité des variantes (Crim. 4 mai 2011, no 10-87.447)
-L’engagement de la procédure d’urgence pour éviter d’avoir à mettre en place une procédure d’adjudication plus contraignante et pour pouvoir choisir l’entreprise qu’on souhaite favoriser en limitant ainsi le nombre de candidats (Crim. 19 nov. 2003, no 02-87.336)
-Le fractionnement du marché pour éviter le recours à des procédures d’appel d’offres plus contraignantes (Crim. 13 déc. 2000, no 99-86.876).
- L’élément moral
Il s’agit d’un délit intentionnel, impliquant la démonstration d’un dol général et d’un dol spécial.
Ce dol consiste dans l’intention de procurer un avantage injustifié à autrui.
Toutefois, la jurisprudence a tendance à retenir l’infraction sans démontrer le dol spécial et considère l’élément intentionnel caractérisé par l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics.
Enfin la jurisprudence recourt à des présomptions pour démontrer l’élément moral en le faisant reposer sur la qualité du prévenu. Ce raisonnement consiste à expliquer qu’un prévenu ayant une certaine qualité « ne pouvait ignorer le caractère illicite de son acte ».
- La prescription
Depuis la loi du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale, le délai de prescription pour le délit de favoritisme est de 6 ans à compter de la découverte de l’infraction mais plafonné dans le même temps à 12 ans à compter de la commission des faits.